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O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar nesta quarta-feira (28) se o ISS, imposto municipal, integra a base de cálculo do PIS/Cofins. A disputa tem um risco fiscal estimado em R$ 35,4 bilhões para a União. O processo é um dos “filhotes” da chamada “tese do século”, na qual a Corte excluiu, em 2017, o ICMS da base dos tributos federais. Neste momento, o ministro Dias Toffoli está votando.
A análise foi iniciada no plenário virtual em 2020. Antes de o caso ser transferido para o plenário físico, o placar estava em 4 a 4. Apenas três ministros ainda não se manifestaram: Gilmar Mendes, Luiz Fux e André Mendonça. Contudo, como houve pedido de destaque, o julgamento foi reiniciado.
A expectativa é que os ministros mantenham suas posições publicadas no plenário virtual ou manifestadas na “tese do século”, já que o fundo das discussões é o mesmo — ambos tratam da inclusão de um tributo na base de cálculo de outro tributo. Em 2017, no julgamento sobre o ICMS, Gilmar foi favorável ao Fisco, enquanto Fux defendeu a tese dos contribuintes, o que levaria a um placar de 5 a 5. Por isso, o voto de desempate deve caber ao ministro André Mendonça, que entrou na Corte em 2021, após o julgamento da “tese do século”.
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A procuradora Patrícia Osório, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), afirmou que os fundamentos aplicados na decisão que excluiu o ICMS da base dos tributos federais não podem ser aplicados ao ISS. “Não há como transpor as razões de decidir do Tema 69 (tese do século), uma vez que a sistemática de apuração do ISS é absolutamente diferente da do ICMS. O ISS, ao contrário do ICMS, não é um imposto não cumulativo.”
Ela ainda argumentou que o ônus econômico do ISS pode ser assumido pelo prestador de serviço ou transferido ao consumidor, dependendo de questões de mercado. “Se o prestador decidir repassar esse ônus no preço do serviço, como ocorre com frequência na prática empresarial, essa transferência terá apenas a condição de mero repasse econômico, e não jurídico”, afirmou.
Já o advogado que representa a Confederação Nacional de Serviços (CNS), Alexander Andrade Leite, disse que “todas as 5 milhões de empresas, que representam 35% do PIB, se pautaram nos últimos anos acreditando, de boa-fé, que o precedente firmado por esta Corte seria respeitado”.
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A Associação das Empresas de Tecnologia da Informação (Brascom) citou um parecer econômico segundo o qual o impacto fiscal da decisão seria muito menor do que os valores apresentados pela Fazenda, de R$ 35,4 bilhões em cinco anos. De acordo com o estudo realizado pela consultoria Tendências, a diferença na arrecadação de PIS/Cofins seria de R$ 2,8 bilhões em um ano.
Advogados também argumentaram que as normas distintas para ISS e ICMS violam a livre concorrência. “Empresas prestadoras de serviços sujeitas ao ISS continuam pagando PIS e Cofins sobre esse tributo, enquanto empresas que pagam ICMS já podem excluí-lo”, disse Breno Vasconcellos, que falou pela Confederação Nacional de Saúde (CNSaúde). Um dos exemplos trazidos foi a comparação entre serviços de streaming, que pagam ISS, e TV por assinatura, que paga ICMS. Outro caso é o transporte municipal e o transporte interestadual.
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