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O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou constitucional a incidência do Imposto sobre Serviços (ISS) sobre o preço total das diárias pagas em hospedagem. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5764, julgada improcedente na sessão virtual encerrada em 29 de setembro.
Na ação, ajuizada em 2017, a Associação Brasileira da Indústria de Hotéis (ABIH) afirmava que, na hospedagem, “ocorre a locação de bem imóvel urbano, a disponibilização do uso e gozo da unidade habitacional, cumulada com a prestação de serviços” (de hospedagem). Entendendo que existe também a locação de imóvel (que é isenta de ISS) dentro do serviço da hospedagem, a ABIH questionava a inclusão da totalidade do valor da mesma na base de cálculo do IISS – presente na Lei Complementar 116/2003 -, sob o argumento de que o imposto não poderia incidir sobre a totalidade das receitas das diárias pagas pelos hóspedes, mas apenas sobre os serviços prestados pela hospedagem.
Em seu voto contra o argumento da ABIH, o ministro e relator André Mendonça defendeu que os contratos de hospedagem em hotéis, flats, apart-hotéis, hotéis-residência, hotelaria marítima, motéis, pensões e outros, previstos na lei questionada pela ABIH, são preponderantemente serviços para fins de tributação pelo ISS.
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Mendonça explicou que “a relação negocial de hospedagem não se confunde com o contrato de locação de imóvel, isento de ISS”. Segundo ele, há relações mistas ou complexas em que não é possível claramente segmentar as obrigações (compra e venda ou serviços). “Nessas circunstâncias, o entendimento do STF é de que, se a atividade for definida como serviço em lei complementar, como no caso dos autos, é cabível a cobrança do ISS de competência municipal”.
O relator acrescentou que, de acordo com a Política Nacional de Turismo (Lei 11.771/2008), o dever dos meios de hospedagem é prestar serviços de alojamento temporário e outros serviços necessários aos usuários, mediante a cobrança de diária.
“Na hospedagem, ocorre a locação de bem imóvel urbano, a disponibilização do uso e gozo da unidade habitacional, cumulada com a prestação de serviços de hospedagem. Hospeda-se em função de um produto já feito, a saber, a unidade habitacional, motivo pelo qual é inconstitucional a incidência de ISS sobre o valor dado em pagamento pelo fornecimento daquele espaço, uma vez que é um pagamento realizado em função de uma obrigação de dar. Atividades prestadas a título de ‘serviços de hospedagem’ que se enquadrem no conceito jurídico de serviço por serem atividades que visam à produção de um efeito material ou imaterial é que, no máximo, podem ter suas atividades tributadas pelo ISS”, afirma a ABIH.
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